Kancelaria Chmielewski & Partnerzy skutecznie reprezentowała przystępującego przed Krajową Izbą Odwoławczą w Warszawie, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących dla jednego z Wojskowych Oddział Gospodarczych. Przepisy o samooczyszczeniu sformułowane są w sposób nastręczający zamawiającym wielu trudności interpretacyjnych. Orzeczenie KIO przechyla szalę argumentacji w kierunku interpretacji wąskiej i restrykcyjnej, co może istotnie wpłynąć na ocenę skuteczności samooczyszczenia, dokonywaną przez zamawiających w całym kraju.
W postępowaniu przetargowym dla jednego z Wojskowych Oddział Gospodarczych (dalej WOG) odwołujący bronił się przed wykluczeniem z postępowania ze względu na niewystarczające samooczyszczenie, po wcześniejszym wykluczeniu go z innego postępowania, w związku ze zmową cenową, w której brał udział. Zasadność tego wykluczenia została potwierdzona w innym wyroku KIO, jak i w orzeczeniu Sądu Okręgowego. Odwołujący w niniejszym postępowaniu dla WOG skorzystał z procedury tzw. samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. W postępowaniu przed KIO przystępującego po stronie zamawiającego reprezentowała Kancelaria Chmielewski & Partnerzy. Pełnomocnik przystępującego zarzucił odwołującemu niewystarczające samooczyszczenie, wskazując m.in. na brak aktywności odwołującego we współpracy z odpowiednimi organami ścigania jak i z zamawiającym. KIO podzieliła argumentację przystępującego, w wyniku czego Kancelaria Chmielewski & Partnerzy uzyskała dla swojego Klienta korzystne orzeczenie, które zagwarantowało mu pierwsze miejsce w przetargu i umożliwiła realizację powyższego zamówienia publicznego. Dodatkowo powyższy wyrok KIO precyzuje kierunek interpretacji przepisu o samooczyszczeniu i sposobu, w jaki wykonawca powinien je przeprowadzić.
Współpraca z organami ścigania i UOKiK musi być aktywna
Zgodnie z art. 110 ust. 2. pkt 2) Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że m.in. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym.
Uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu pomimo istnienia ku temu przesłanki, stanowi wyjątek od reguły, a zatem przepisy w zakresie samooczyszczenia należy interpretować wąsko. Przystępujący zwrócił uwagę na fakt, że odwołujący od początku zaprzeczał swojemu czynowi w kontakcie z zamawiającym i UOiK, czego nie można uznać za aktywną współpracę. Przystępujący argumentował, że pojęcie „współpraca” oznacza nie tylko przyznanie się do winy, ale też wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności zdarzenia, w tym dostarczenie organom dowodów i wyjaśnienie okoliczności, o których organy same nie wiedziały.
KIO podzieliła stanowisko przystępującego, odnosząc się do obowiązku współpracy wykluczonego wykonawcy z organami i zamawiającym w następujący sposób: „Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego.”
Analizując uzasadnienie wyroku można dojść do wniosku, że za aktywną współpracę z organami i zamawiającym KIO uznaje taką współpracę, w której wykonawca nie tylko nie zaprzecza zarzucanym mu czynom, ale też wręcz inicjuje postępowania w sprawie w odpowiednich organach, lub dostarcza im wszelkich dowodów i wyjaśnień w sprawie, nawet takich, o których organy te nie wiedziały.
Zakup zorganizowanej części przedsiębiorstwa, z którym wykonawca był w zmowie,
nie wystarczy do wykazania spełnienia przesłanki z art. 110 ust. 2. pkt 3) lit. a) Pzp
Zgodnie z art. 110 ust. 2. pkt 3) lit. a) Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że m.in. zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W opisanej sprawie odwołujący zawarł zmowę cenową z inną firmą, z którą pozostawał w relacjach gospodarczych i korzystał m.in. z jej zasobów na potrzeby realizacji zawartych umów. Następnie w wyniku wykluczania odwołującego z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, nabył od tej firmy zorganizowaną część przedsiębiorstwa z zasobami, z których wcześniej korzystał. Zdaniem przystępującego nie prowadziło to do faktycznego zerwania powiązań z podmiotem współodpowiedzialnym za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, ale wręcz przeciwnie, doszło do zacieśnienia powiązań poprzez wchłonięcie tego podmiotu. KIO podzieliła stanowisko, że w tym przypadku nie można mówić o udowodnieniu zaprzestania współpracy z uczestnikami zmowy, a informacja o zakupie zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie stanowi takiego dowodu.