Znaczny wzrost cen materiałów, postępująca inflacja i przerwanie łańcuchów dostaw to jedne z wielu czynników, które w ostatnim czasie utrudniają sprawną realizację kontraktów w zamówieniach publicznych. Dotyczy to zwłaszcza umów na wykonanie robót budowlanych. Coraz częściej wykonawcy wnioskują o podwyższenie wynagrodzenia umownego. Niekiedy rozważają nawet zerwanie umowy i poniesienie ciężaru związanych z tym kar umownych, gdyż nawet taki scenariusz stanowi dla nich mniejsze ryzyko finansowe, niż dalsza realizacja umowy. Jak postąpić w sytuacji, gdy umowa w zamówieniach publicznych wymaga zmian i konieczna jest waloryzacja wynagrodzenia?
Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy na podstawie przepisów nowej ustawy Pzp
Ustawa Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian umowy, tj. takich, które:
- gdyby były uwzględnione już w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;
- naruszają równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
- w sposób znaczny rozszerzają albo zmniejszają zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;
- polegają na zastąpieniu wykonawcy nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dopuszczalne będą zatem zmiany, które zostały przewidziane w pierwotnej umowie (choć nie zawsze jest to wymóg konieczny) i nie należą do ww. zmian zakazanych. Do takich zmian będzie należało w niektórych przypadkach podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie Pzp dopuszczalna zmiana umowy to taka, która niezależnie od jej wartości została przewidziana w ogłoszeniu lub dokumentach postępowania w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą dotyczyć zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają łącznie następujące warunki: określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia zmian, a także nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Można dokonać zmiany umowy również wtedy, gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. W tym przypadku zmian nie przewidywano w umowie, nie mogą być one dowolne ani dokonane w dowolnych warunkach, ograniczono także ich wartość. Nie mogą także być wprowadzone w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, np. poprzez pierwotne niedoszacowanie zamówienia i późniejsze zwiększanie jego wartości takimi zmianami. Zgodnie z opinią prawną wyrażoną w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 1/2022 „(…) konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności.” Co za tym idzie, wojna w Ukrainie może stanowić nieprzewidzianą okoliczność, stanowiącą podstawę do zmiany umowy na podstawie Pzp.
Dopuszczalne są również zmiany umowy, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy. Możliwe jest zatem zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy o nieznaczne wartości, o ile łączna wartość takich podwyżek nie jest wyższa niż wskazane limity, liczone od pierwotnej wartości umowy oraz zmiany te łączą się ze zmianą wartości samej umowy (jej zakresu).
Umowy zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy
Ustawa Pzp przewiduje obligatoryjne postanowienia o waloryzacji ceny dla umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zmiana wynagrodzenia w przypadku takich umów zawartych od 1 stycznia 2021 r. będzie zatem łatwiejsza. Każda taka umowa powinna zawierać postanowienia dotyczące zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki VAT lub akcyzy, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, wysokości składek lub innych zmian dotyczących ubezpieczeń społecznych, czy zmian w PPK, o ile będą one miały wpływ na koszty wykonania zamówienia. Strony już na etapie podpisania umowy będą zatem wiedziały kiedy i na jakich warunkach będzie mogło zmienić się wynagrodzeni wykonawcy.
Dodatkowo dla umów na roboty budowlane lub usługi zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia również w przypadku zamiany ceny materiałów lub innych kosztów. Umowa taka powinna przewidywać dokładne zasady wprowadzania zmian, sposób ustalenia przesłanek i sposób określenia ich wpływu na wykonanie zamówienia, a także maksymalną wartość zmiany.
Zmiana umów zawartych przed 1 stycznia 2021 r.
Zgodnie przepisami wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych zmiana ceny w takich umowach możliwa będzie na zasadach przewidzianych w starej ustawie Pzp. Waloryzacji będzie można zatem dokonać analogicznie jak na nowych przepisach, z niewilekimi róznicami. Zmiany w umowach zawartych przed 22 czerwca 2016 r. są natomiast możliwe w dwóch przypadkach: gdy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty, lub gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ i określił warunki takiej zmiany. Co za tym idzie, zmiana wynagrodzenia, której nie przewidziano w ogłoszeniu lub SIWZ, byłaby możliwa wtedy, gdyby była nieistotna.
Dobre praktyki dla zamawiających
Urząd Zamówień Publicznych zaleca korzystanie z niektórych dostępnych rozwiązań przy zawieraniu nowych kontraktów, które powinny ograniczyć ryzyko związane z realizacją umów. Należą do nich:
- stosowanie wstępnych konsultacji rynkowych w celu uzyskania aktualnych informacji o rynku, branży i ryzykach, co pozwoli na ujęcie w projekcie umowy odpowiednich postanowień;
- używanie trybów negocjacyjnych dla udzielania zamówień w celu dostosowania projektu umowy nie tylko do potrzeb zakupowych zamawiającego, ale też możliwości rynku;
- stosowanie adekwatnych klauzul przeglądowych, czyli klauzul dotyczące zmiany umowy, oraz klauzul waloryzacyjnych;
- stosowanie klauzul umownych związanych z przepływami finansowymi i odnoszących się do potencjalnych ryzyk związanych z realizacją zamówienia (np. dotyczących zaliczek, terminów płatności, kar umownych).
Więcej na ten temat w poradniku UZP: Jak usprawnić realizację umów? Mechanizmy przewidziane w Prawie zamówień publicznych – poradnik UZP
Pojawiają się także głosy o planowanych zmianach w przepisach (w tym w Pzp), brak jednak szczegółowych projektów. Prezes UZP Hubert Nowak poinformował, że Urząd pracuje nad przygotowaniem wzorów klauzul do umów w branży budowlanej.
Co gdy zamawiający odmawia waloryzacji?
Gdy zamawiający nie zamierza skorzystać z możliwości waloryzacji wynagrodzenia, wykonawca ma możliwość wnieść powództwo do sądu na podstawie przepisów ogólnych Kodeksu cywilnego i dążyć do zmiany umowy na drodze sądowej.
Zgodnie przepisami, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.
Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron. Dla niektórych wykonawców będzie to jedyna droga ratunku w sytuacji, gdy negocjacje z zamawiającym nie przynoszą rezultatu.
Jeśli potrzebujesz wsparcia prawnego w negocjacjach lub sporze z zamawiającym o zapłatę, skontaktuj się z nami.